IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza.
Per quanto concerne il problema dell'inutilizzabilita' degli atti
di indagine effettuati al di la' del termine stabilito dalla legge
o prorogato dal giudice, come disposto dall'ultimo comma
dell'art. 407 c.p.p., nella fattispecie in esame da un lato il
deposito della prima perizia e l'esame del perito sono avvenuti
dopo il termine di sei mesi senza che vi fosse stata una proroga e
dall'altro questo giudice non ha potuto disporre una proroga in
quanto, avendo deciso d'ufficio la rinnovazione della perizia, non
era abilitato, ai sensi dell'art. 393 c.p.p., ad emettere il
relativo decreto difettando la richiesta del pubblico ministero e
tanto meno delle persone sottoposte alle indagini.
Peraltro, la disposizione normativa in tema di proroga dei
termini in occasione dell'espletamento dell'incidente probatorio
da' luogo ad alcune perplessita' di carattere costituzionale.
Innanzitutto, la direttiva n. 40 della legge delega 16 febbraio
1987, n. 81, nel disciplinare esaurientemente ed ampiamente il c.d.
incidente probatorio non fa alcuna menzione, neanche indiretta,
alla previsione del termine di cui alla direttiva n. 48. Ed anzi in
tale ultima direttiva e' prescritta la inutilizzabilita' degli atti
compiuti dal pubblico ministero oltre i termini stabiliti o
prorogati. Questa dizione e' meglio riportata nella previsione
legislativa del citato ultimo comma dell'art. 407 c.p.p, in cui si
parla di "atti di indagine".
Orbene, e' a tutti noto che l'incidente probatorio solo
temporalmente rientra nella fase delle indagini preliminari laddove
in sostanza esso costituisce una vera e propria' parentesi in cui
non agisce piu' il pubblico ministero per il compimento di atti
d'indagine bensi' il giudice per le indagini preliminari in
funzione di giudice dibattimentale.
Infatti, durante l'incidente probatorio non e' possibile
sostenere che venga compiuto alcun atto d'indagine nel senso
codicistico bensi', proprio per le funzioni e le finalita' di tale
istituto, si acquisiscono delle vere e proprie prove che potranno e
dovranno essere utilizzate in dibattimento alla stessa stregua
delle acquisizioni probatorie di quella fase processuale.
Tanto vero che l'attivita' non e' in alcun modo demandata al
giudice delle indagini preliminari (ovvero all'altra parte) ma e'
specificamente rimessa alla discrezionalita' del giudice fin dalla
stessa scelta della sua ammissione, nei cui confronti non e'
previsto alcun mezzo di impugnazione. E cosi' via e' il giudice
che decide il modo di acquisizione come dimostra proprio il caso di
specie in cui il giudice per le indagini preliminari ha ravvisato
la necessita' dell'espletamento di una perizia indicando piu' o
meno genericamente i quesiti ma e' stato il giudice, con l'ausilio
di tutte le parti ai sensi del secondo comma dell'art. 226 del
codice di rito, a formulare i quesiti specifici. Ed e' stato sempre
il giudice a seguire direttamente l'espletamento dell'incombente
peritale secondo le disposizioni di legge fino alla sua
conclusione.
Pertanto, in primo luogo, l'imposizione della normativa del
termine delle indagini preliminari in occasione dell'incidente
probatorio e' contrastante con le disposizioni dettate dalla legge
delega che, invece, ha rettamente costruito iI predetto incidente
come una digressione dalle indagini preliminari costituendo esso
un'eccezionale ma chiara anticipazione del dibattimento.
Consegue nella disposizione di cui all'art. 393 c.p.p. una
precisa violazione dell'art. 76 della Costituzione. In secondo
luogo, si e' creata in tal modo una evidente ed ingiustificata
disparita' di trattamento fra la posizione di coloro nei cui
confronti viene acquisita una prova in sede dibattimentale e coloro
per i quali, invece, l'acquisizione della prova viene anticipata
con l'incidente probatorio.
In particolare, per il dibattimento non e' stabilito alcun
termine per cui la istruzione di cui agli artt. 496 e ss. c.p.p.
puo' avvenire senza alcun limite, per un tempo indeterminato sia,
ad esempio, con il ripetuto esame e controesame dei testimoni ed
eventuali conseguenti contestazioni delle loro dichiarazioni sia,
soprattutto, con l'espletamento di nuove perizie, con la
proposizione di nuovi quesiti ai periti, con l'approfondimento da
vari punti di vista degli accertamenti e delle risultanze peritali.
Pertanto, appare manifesta la limitazione temporale in favore
dell'indagato rispetto all'imputato nonostante l'art. 61 c.p.p.
parifichi praticamente entrambe le posizioni attribuendo, anzi, da
un certo punto di vista, una situazione di maggiore garanzia
proprio all'imputato che viene preso come punto di riferimento,
tanto che e' prescritta l'estensione alla persona sottoposta alle
indagini di qualunque disposizione relativa all'imputato ed in
particolare, in riferimento all'incidente probatorio vedasi
l'art. 2, direttiva n. 36 della citata legge delega.
Ne deriva incontestabilmente che l'imputato deve sottostare
illimitatamente alla ritenuta necessita' di acquisizioni probatorie
di qualunque tipo in sede dibattimentale di talche' il processo a
suo carico puo' - come accade nella realta' - assumere una durata
indeterminata.
Al contrario, l'incidente probatorio che - si ribadisce -
costituisce incontestabilmente una parentesi di natura
dibattimentale nel corso delle indagini preliminari, e'
immotivatamente limitato temporalmente.
La disparita' di trattamento diventa ancor piu' evidente nel caso
in cui, ad esempio, l'incidente probatorio viene ritenuto inutile
dal giudice per le indagini preliminari e, quindi, non viene
espletato se non in sede dibattimentale o, addirittura, qualora sia
impossibile effettuano essendo decorso il termine massimo per le
indagini preliminari.
Infatti, successivamente, se e' veramente necessaria
l'acquisizione della prova, essa potra' e dovra' (per il noto
principio dell'accertamento della verita') essere effettuata, come
e' noto, senza limiti temporali dal giudice dell'udienza
preliminare o dal giudice del dibattimento.
Ne' in tale ottica appare conferente richiamare la differenza fra
indagato ed imputato giacche' la disparita' appare ancor piu'
rilevante ed incomprensibile nei casi di citazione diretta in cui
l'acquisizione probatoria verra' effettuata senza limitazione
alcuna nel corso dell'istruzione dibattimentale senza che
l'imputato possa interferire in alcun modo.
In questo caso, infatti, l'indagato diventa imputato per assoluta
scelta discrezionale della pubblica accusa.
Infatti, come noto la Corte costituzionale, con la sentenza n. 77
del 1994, ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale degli
artt. 392 e 393 c.p.p. in quanto non consentivano che l'incidente
probatorio potesse essere richiesto ed eseguito anche nella fase
dell'udienza preliminare.
Si registra, quindi, un'ulteriore disparita' di trattamento
allorche' avvenga tale ipotesi giacche' anche nell'udienza
preliminare non e' prescritto alcun termine per cui la persona, che
pur formalmente e' divenuta imputata ma che non e' stata ancora
rinviata a giudizio, viene discriminata a seconda che l'incidente
probatorio sia stato, ad esempio dal p.m., richiesto prima o dopo
la conclusione delle indagini preliminari. Con la conseguenza che,
proprio in contrasto con quanto vorrebbe la legge, il pubblico
ministero avrebbe di fatto la possibilita' di allungare, senza
alcun limite, le indagini preliminari acquisendo prove decisive ben
al di la' del termine stabilito dall'art. 407 c.p.p.
La predetta disparita' e' ora divenuta ancor piu' manifesta alla
luce delle nuove disposizioni in tema di udienza preliminare dal
momento che l'art. 422 novellato prevede la possibilita' per il
G.U.P. per le udienze preliminare di assumere qualunque prova egli
ritenga necessaria ai fini della decisivita' della sentenza di non
luogo a procedere.
Ed e' da notare che nel secondo comma della predetta norma si
parla proprio di citazione dei "periti" che, alla luce della
disposizione di cui al primo comma, non sembra essere limitata
all'audizione degli stessi bensi' si estende proprio
all'effettuazione della perizia ritenuta necessaria.
Ne' la limitazione secondo cui la prova deve apparire necessaria
ai fini della improcedibilita' puo' essere ritenuta sic et
simpliciter come una norma favorevole all'imputato dal momento che
appare evidente come una tale acquisizione probatoria possa portare
a conclusioni sfavorevoli alla parte privata di cui non potra' non
essere tenuto conto ai fini del rinvio a giudizio. E, deve essere
ribadito, la stessa udienza preliminare non ha prescrizioni
temporali per cui tutte tali ipotesi si risolvono in ulteriori
discriminazioni fra persone che praticamente si trovano nelle
stesse situazioni cosicche' si deve registrare anche la violazione
del principio stabilito dall'art. 3 della Costituzione.
Insomma, la limitazione temporale prevista dall'art. 393 c.p.p.
appare illogica in quanto e' noto che l'istituto del termine delle
indagini preliminari e' stato previsto per porre il cittadino al
riparo da una protrazione ingiustificata ed illimitata delle
indagini a suo carico.
Da tutto quanto illustrato, invece, deriva non solo e non tanto
che a mezzo dell'incidente probatorio solo indirettamente si
effettuano ulteriori indagini laddove, in realta', si acquisiscono
precise risultanze probatorie utilizzabili pienamente nei confronti
dell'imputato in dibattimento ma soprattutto esistono una serie di
sistemi per l'accusa per eludere il limite temporale ed ottenere lo
stesso risultato senza dover sottostare alle pastoie normative in
materia.
Conseguentemente, la predetta limitazione temporale non
costituisce affatto un diritto a tutela del cittadino ma il piu'
delle volte si risolve di fatto in una tutela per la persona
sottoposta alle indagini del tutto apparente e rispondente alle
esigenze difensive solo nella forma ma non gia' nella sostanza.
Nel caso di specie, anzi, non puo' non ravvisarsi anche un
ingiustificato limite per il giudice dell'incidente probatorio
proprio nei confronti del giudice del dibattimento e del giudice
dell'udienza preliminare laddove l'incidente probatorio ha la
funzione essenziale di consentire a questi giudici di adottare le
loro determinazioni.
In altri termini, il giudice dell'incidente probatorio sarebbe
costretto a violare il principio dell'accertamento della verita'
dichiarando inutilizzabile l'acquisizione probatoria nonostante sia
deputato proprio a tale funzione con palese danno nei confronti
della giustizia e del cittadino, sia esso indagato o persona
offesa, giacche' quella prova, nella maggior parte dei casi,
rappresenta l'elemento essenziale per l'archiviazione o per il
rinvio a giudizio.
In realta', in caso di effettuazione di incidente probatorio,
dovrebbe essere considerata implicita nella stessa ordinanza di
ammissione la proroga del termine per il tempo necessario
all'espletamento senza necessita' di un'apposita richiesta di parte
e di un formale e formalistico provvedimento del giudice. Ed il
cittadino non resterebbe a tempo indeterminato nello status di
persona sottoposta alle indagini dal momento che il limite sarebbe
obiettivaniente costituito proprio dal lasso temporale
indispensabile per l'espletamento dell'incombente.
Nel caso di specie, poi, questo giudice ha disposto un nuovo
accertamento peritale d'ufficio.
Si e'. in tal modo, realizzata una situazione del tutto analoga a
quella di cui all'art. 409, comma 4, c.p.p., disposizione che
consente al giudice di fissare di sua iniziativa un nuovo termine
qualora, a fronte di una richiesta di archiviazione, ritenga
necessario che il pubblico ministero effettui ulteriori indagini.
In quel caso, quindi, non solo e' demandato alla pubblica accusa
l'effettuazione di "indagini" laddove in questo caso e' il giudice
ad acquisire una vera e propria prova ma addirittura puo', a
discrezione del giudice, essere riaperta la fase delle indagini
preliminari al chiaro fine di acquisire non gia' uno o piu'
elementi a favore dell'indagato bensi' proprio al contrario per
rigettare la richiesta di archiviazione.
Anche sotto questo aspetto, quindi, si puo' ritenere che si
realizzi un'ulteriore irragionevole diversita' fra il giudice
incaricato dell'incidente probatorio ed il giudice a cui sia stata
richiesta l'archiviazione di un procedimento non sufficientemente
istruito.
Si deve segnalare, poi, un'ulteriore vizio della attuale
normativa laddove e' previsto dall'art. 394 c.p.p. che la persona
offesa debba "sottostare" alle determinazioni del pubblico
ministero, nel caso in cui ritenga necessario od opportuno
l'espletamento di una perizia.
In tale prospettiva e' previsto dall'art. 393 che la proroga dei
termini possa essere richiesta solo dal pubblico ministero (oltre
che dalla persona sottoposta alle indagini) ma non dalla persona
offesa. Tanto appare contrastante con la previsione costituzionale
di cui all'art. 24 per cui "tutti possono agire per la tutela dei
propri diritti".
In altri termini, proprio il cittadino per la cui tutela esiste
la giurisdizione penale non ha il potere di interferire
significativamente nel processo. Attualmente non deve, inoltre,
essere trascurata la nuova formulazione dell'art. 111 della
Costituzione che prescrive che "la giurisdizione si attua mediante
il giusto processo regolato dalla legge".
E l'esplicito riferimento alla giustizia non puo' essere limitato
ai soli diritti dell'imputato bensi' essere valutato nel senso di
riferirsi ai fondamentali principi di giustizia e di esigenze
sociali su cui si fonda un moderno Stato di diritto. Non a caso la
predetta norma richiama la regolamentazione della legge e numerose
norme, a cominciare dalla direttiva n. 73 della legge delega
passando per le esigenze sociali fino all'obbligo, stabilito dal
codice di rito, del pubblico ministero di ricercare anche gli
elementi a favore dell'imputato, esplicitano quello che e'
semplicemente un principio di civilta' giuridica, cioe' la ricerca
della verita'.
Del resto, semanticamente il termine "giusto" corrisponde a
qualcosa di conforme non solo alle leggi ma anche ai principi della
morale.
E non potrebbe certo essere considerata morale e, quindi, giusta
una disposizione processuale che non consentisse l'accertamento
della verita' imponendo un inutile limite temporale
all'acquisizione di una prova decisiva.
Tanto appare comprovato anche dall'art. 6 della convenzione per
la salvaguardia dei diritti dell'uomo (ratificata dall'Italia con
la legge n. 848 del 1955) che cita un termine di eguale significato
gia' nell'intestazione: "Diritto ad un processo equo".
Ed a tale proposito, sia a livello interpretativo che a livello
normativo, appare il caso di richiamare l'art. 10 della nostra
Carta costituzionale che prescrive l'adeguamento dell'ordinamento
giuridico italiano alle norme del diritto internazionale
riconosciute generalmente ed in questo caso, addirittura,
ratificate espressamente.
Ne' tale interpretazione della nuova disposizione costituzionale
e' confliggente con l'altra regola, contenuta nella stessa norma,
secondo cui la legge deve assicurare la ragionevole durata del
processo.
L'utilizzo dell'aggettivo "ragionevole" appare significativamente
riferito al tempo tecnico occorrente per l'assunzione di una prova.
E nel caso di specie appare ancor piu' evidente che la
ragionevolezza non si puo' identificare con una assoluta brevita'
dal momento che si e' reso necessario disporre un secondo
adempimento peritale che e' pervenuto a conclusioni diametralmente
opposte al primo. Senza considerare che il tempo deve essere
"ragionevole" in riferimento espressamente al processo e non gia'
al procedimento.
Con la conseguenza che viene violato qualunque principio di
ragionevolezza giacche', come prima accennato, l'indagato e'
sottoposto ai termini limitati di cui all'art. 407 c.p.p. laddove
l'imputato puo' restare tale addirittura per decenni.
Per tutti questi motivi, a parere di questo giudice, la questione
di legittimita' costituzionale non solo appare fondata ma comporta
anche che l'attuale giudizio non possa proseguire indipendentemente
dalla risoluzione della stessa questione.